浅析房地产抵押担保借款合同公证的问题.d

要】当前，国房地产抵押登记制度和其他相关配套制度还存在问题。就房地产抵押担保设定所生产的诸多法律关系和法律后果以及避免 纠纷、减少诉讼等问题探讨。作者对此进行了深入浅出的分析和阐述并提 出了解决对策。 【关键词】房地产；抵押担保；借款合同；公证问题 在公证机构平时办理的抵押担保借款合同公证业务中，房地产的抵押 担保方式非常普遍，出现的抵押纠纷也相对增多。然而由于我国房地产抵 押登记制度和其他相关配套制度还存在很多不科学、不规范、不完善之处， 影响了房地产抵押制度功效的发挥。现就房地产抵押担保设定所生产的诸 多法律关系和法律后果以及避免纠纷、减少诉讼等问题，进行一些粗浅的 理论探讨。 一、房与地的关系问题 房屋所有权和土地使用权之间存在着这样的相依关系，我国《物权法》 第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用 地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵 押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。” 根据这一相依关系原则，在抵押人对房屋的所有权或房屋的土地使用权任 意一种权利设定抵押担保时，即违背了房屋土地使用权和所有权间的相依 关系原则，是无效的行为。

二、抵押登记期限问题 在经济活动中，存在很多当事人没有对抵押登记期限有一个较为明确 的认识，且相关法律法规没有就“抵押当事人能否自行约定抵押期限”问 题作出明确规定，有人认为当事人自行约定的抵押期限属于有效行为，因 为他们认为抵押权属于物权的同时，签订抵押合同仍要贯彻合同自由的原 则。如果在经济活动中，借贷双方都已就抵押期限达成一致意见，即期限 限制已被抵押权人接受，所以抵押方只能在该期间内对其抵押权进行实 施，与此同时相关法律法规并没有令禁止这种借贷当事人自主约定抵押期 限的行为，因此上述行为并没有违反法律，也没有违反法规，是有效行为。 所有权在物权中，是具有无期限性特征的，但这并未排除其他物权的有期 限性，因此以物权具有无期限性为由来拒绝承认抵押权期限的行为是不成 三、房地产抵押和登记纠纷处理的法律适用原则问题在现实的经济活动中，房地产抵押一般要先签订抵押合同，然后进行 抵押登记。房屋及土地在抵押设定成立之后，随着其使用或处分的过程进 行中，抵押问题会导致很多法律关系和法律纠纷的出现。与此同时，因为 签订抵押合同的行为隶属民事范畴，抵押合同的生效有需要进行抵押登 记，对于登记机关来说，抵押登记属于行政行为。

当有出现涉及到抵押效 力纠纷的问题之时，抵押双方都会面临民事诉讼和行政诉讼的选择问题。 根据《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》 “一、凡公民之 间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因房地产方面的权益发生 争执而提起的民事诉讼，由讼争的房地产所在地人民法院的民事审判庭依 法受理。二、公民、法人和其他组织对人民政府或者其主管部门就有关土 地的所有权或者使用权归属的处理决定不服，或对人民政府或者其主管部 门就房地产问题作出的行政处罚决定不服，依法向人民法院提起的行政诉 讼，由房地产所在地人民法院的行政审判庭依法受理。”规定的原则，在 实际经济活动中，当面临民事权益的纠纷时，当事人应当提起民事诉讼， 如牵涉行政机关的行政行为，当事人则应提起行政诉讼。 四、抵押物细化登记原则问题 一般情况下，针对商品房开发过程中的房屋所有权的取得，是登记机 关按房屋建筑的独立体给房屋开发商该幢建筑物的所有权证（或叫大房屋 产权证）。常见情况是在一个项目中有若干这样的房屋产权证。当事人设 定抵押时，双方往往将这样的产权证进行抵押及登记，却没有细化，这样 的抵押登记是无效行为。土地使用权证，又称国有土地使用权证，是指经 土地使用者的申请，由城市各级人民政府颁发的国有土地使用权的法律凭 证。

房屋的土地使用权具有不可分性，因而在实际生活中当事人常遇见抵 押物登记细化的困难，尤其是房屋土地使用权中的某一个部分能否抵押。 一般情形下，土地使用权证都是进行一次性的全部抵押登记，即便是当事 人不想这样做，也难以实现。抵押权是价值权，因此抵押物必须要具有独 立价值，才能进行合法性转让，也才能保障抵押权的顺利实现。 五、在建房屋抵押的相关问题 《物权法》第一百八十条规定，正在建造的建筑物可以作为债务人或 者第三人有权处分的财产。在建房屋抵押必须以建成的房屋作为抵押标的 物，即是说，在建的房屋抵押协议是有其他条件要求的民事行为，只有在 相关条件成立之后，对应的权利才能设立。但是在实际经济活动中，理论 以及实务都没有明确区分抵押合同的成立生效与合同的抵押权。同时抵押 权是物权，抵押权的合法成立一方面需要抵押合同，另一方面还须附带其 他要件。关于抵押合同的成立与生效条件，应当各自适用《合同法》及与 房地产抵押相关的法律法规，在合法、合规的前提下，登记机关应当允许 抵押双方自行约定其他附带条件，且将此抵押进行公告。 综上，正确设定房地产抵押权对于维护经济秩序，促进社会主义市场 经济发展，保护借贷双方的合法权益至关重要。

但是，要真正做到正确设 定抵押也殊为不易，这需要金融管理、房地产登记管理、国土资源管理、 房屋建设管理、房地产市场管理、法律服务等各部门相互协调和共同努力， 需要完善相关的法律法规。公证机构在办理房地产抵押贷款合同公证工作 中，要加强同各方面各部门的联系，认真做好调查研究，严把公证质量关， 为维护金融市场经济秩序，促进社会安定和谐，充分发挥公证机构在金融 市场的资金流动过程的职能作用。